Séparation au Luxembourg et installation au Portugal avec son enfant

Après une séparation, un projet d’installation au Portugal peut répondre à des considérations familiales ou professionnelles. Lorsqu’il implique le transfert de la résidence d’un enfant vivant au Luxembourg, sa réalisation suppose toutefois d’examiner les droits parentaux, les décisions déjà rendues et les règles de compétence internationale. Lorsque l’autorité parentale est exercée conjointement, le départ durable de l’enfant requiert l’accord des deux parents ou, en cas de désaccord, une décision du juge compétent. [1, 2]

Le changement de résidence et les droits parentaux

La séparation des parents est, en droit luxembourgeois, sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. La fixation de la résidence de l’enfant auprès de l’un d’eux ne lui attribue donc pas, à elle seule, le pouvoir de décider d’une installation à l’étranger. [1]

Le transfert durable de la résidence au Portugal constitue une décision non usuelle. Dans le cadre d’un exercice conjoint de l’autorité parentale, l’accord de l’autre parent ne se présume pas et doit porter sur ce changement de résidence. À défaut d’accord, il appartient au juge aux affaires familiales, lorsqu’il est compétent, de statuer avant la mise en œuvre du projet. [1, 2]

Si l’autorité parentale est exercée exclusivement par l’un des parents, l’accord de l’autre n’est en principe pas requis. La portée exacte des décisions existantes, les obligations d’information et les droits de visite et d’hébergement doivent néanmoins être respectés et, si nécessaire, faire l’objet d’une adaptation. [1, 2]

La résidence habituelle et la compétence des juridictions

Dans les relations entre le Luxembourg et le Portugal, le règlement (UE) 2019/1111, dit « Bruxelles II ter », organise notamment la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de responsabilité parentale. Applicable depuis le 1er août 2022, sous réserve de ses dispositions transitoires, il attribue en principe compétence aux juridictions de l’État membre dans lequel l’enfant a sa résidence habituelle au moment où elles sont saisies. [3]

La résidence habituelle s’apprécie concrètement, au regard notamment de la stabilité et des conditions du séjour, de la scolarisation, ainsi que des attaches familiales et sociales de l’enfant. La nationalité portugaise de l’enfant ou de ses parents ne suffit donc pas, à elle seule, à conférer compétence aux juridictions portugaises. Le règlement prévoit néanmoins des possibilités de choix ou de transfert de compétence, soumises à des conditions spécifiques. [3, 4]

La détermination du juge compétent doit être distinguée de celle de la loi applicable à la responsabilité parentale, qui relève des règles de conflit prévues par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996. [5]

Les conséquences du déplacement ou du non-retour illicite

Un déplacement ou un non-retour peut être qualifié d’illicite lorsqu’il méconnaît un droit de garde attribué selon le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant ces faits, et que ce droit était effectivement exercé ou l’aurait été sans ceux-ci. Le droit de garde comprend le pouvoir de décider du lieu de résidence de l’enfant ; il ne suppose pas nécessairement l’existence d’un jugement préalable. [3, 6]

Un séjour de vacances initialement autorisé peut ainsi donner lieu à un non-retour illicite si l’enfant est maintenu au Portugal en violation de ce droit. Un consentement au voyage ne vaut pas, à lui seul, accord à une installation définitive. [6]

Les juridictions de l’État de la résidence habituelle antérieure conservent en principe leur compétence dans les conditions prévues par le règlement. Pour les enfants de moins de seize ans, une procédure de retour peut être engagée au Portugal sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, complétée par Bruxelles II ter. La décision rendue sur le retour ne tranche pas le fond du droit de garde ; l’issue de la demande reste soumise aux conditions et exceptions prévues par ces instruments. [3, 6]

L’appréciation du projet au regard de l’intérêt de l’enfant

L’appréciation d’un projet d’installation au Portugal porte sur ses conséquences concrètes pour l’enfant. Les conditions d’accueil, la continuité de sa scolarité et de ses soins, ses liens affectifs et la possibilité de maintenir des relations régulières avec chacun de ses parents constituent des éléments à documenter. Les motifs familiaux ou professionnels du déménagement doivent être appréciés dans ce contexte. [1]

L’enfant capable de discernement doit pouvoir exprimer son opinion dans les conditions prévues par les textes. Celle-ci est prise en considération selon son âge et sa maturité, sans lui faire porter la responsabilité de la décision. [3]

La formalisation des modalités du départ

Le projet doit être examiné au regard des accords et décisions en vigueur. Lorsque le changement de domicile modifie la situation de l’enfant et les modalités d’exercice de l’autorité parentale, l’autre parent doit en être informé préalablement et en temps utile. Un accord sur l’installation au Portugal devrait préciser par écrit les modalités retenues ; l’opportunité de son homologation ou de l’adaptation d’une décision existante doit être examinée selon la situation. [1, 2]

L’organisation retenue doit préciser les périodes d’hébergement et les vacances, les modalités de déplacement, la répartition des frais correspondants et, le cas échéant, l’adaptation de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Les dispositions relatives à la scolarité et au maintien des échanges avec l’autre parent doivent être suffisamment précises pour permettre leur mise en œuvre entre les deux pays. [1]

Lorsque des décisions en matière de responsabilité parentale doivent produire leurs effets au Portugal, leurs conditions de reconnaissance et d’exécution doivent également être anticipées. Bruxelles II ter facilite leur circulation entre États membres, selon les modalités qu’il prévoit ; un simple accord privé ne bénéficie pas nécessairement du même régime. [3]

L’Étude REAL Avocats à la Cour accompagne les particuliers et les familles en matière de séparation, d’autorité parentale et de résidence des enfants, notamment lorsque leur situation présente des liens avec le Luxembourg et le Portugal.