Un revirement du système actuel opéré par le projet de loi du 28 mars 2018 : le maintien de l’autorité parentale des parents en cas de placement judiciaire de leur enfant
ARTICLE
REAL, Avocats à la Cour
Au Grand-Duché de Luxembourg, chaque mineur a le droit à être représenté par un avocat pour enfant, dont le rôle est de défendre l’intérêt de l’enfant, que ce soit dans le cadre d’une procédure de divorce (référé-divorce ou divorce au fond), devant le Tribunal des Tutelles des mineurs ou en matière de protection de la Jeunesse.
Forte de son expérience en matière de représentation et d’assistance des mineurs à tous les stades de la procédure, l’Etude REAL, Avocats à la Cour, s’est penchée plus précisément sur le projet de loi du 28 mars 2018 instituant un régime de protection de la jeunesse et portant modification de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire (ci-après le « Projet de loi ») afin d’étudier les avancées significatives prévues en la matière.
A ce titre, l’article 21 du Projet de loi a défini plus en détail la mission de l’avocat du mineur en faisant une distinction entre le mineur qui n’est pas capable de discernement et le mineur capable de discernement.
Ainsi, cet article prévoit que lorsque le mineur n’est pas capable de discernement, l’avocat devra veiller au respect des droits du mineur. Le paragraphe suivant stipule ensuite que lorsque le mineur est capable de discernement, l’avocat aura plutôt un rôle de porte-parole. Il aura pour mission d’écouter le mineur, le conseiller, lui expliquer les conséquences des décisions à prendre par le juge ou le tribunal de la jeunesse et être ensuite le passeur de la parole du mineur vers cette juridiction. Dans tous les cas, l’avocat devra continuer à veiller au respect des droits du mineur et agir dans l’intérêt supérieur du mineur.
Le Projet de loi a l’avantage de prévoir également une refonte complète de la loi actuelle du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse.
A cet égard, il entend mettre l’accent, au même titre que la loi française, sur l’objectif premier qui est le maintien du mineur dans son milieu familial.
Plus précisément, l’article 12 du projet de loi comporte une modification importante en matière de protection de la jeunesse et a pour objet de réformer l’article 11 de la loi sur la protection de la jeunesse en visant particulièrement le problème de l’autorité parentale en cas de placement du mineur hors du domicile de ses parents.
Pour rappel, l’article 11 actuel stipule que :
« Si le mineur est placé hors du domicile de ses parents (…) ceux-ci conservent uniquement un droit de visite et de correspondance. Le tribunal ou le juge de la jeunesse en fixe les modalités et peut même, si l’intérêt de l’enfant l’exige, décider que l’exercice de ces droits ou de l’un d’eux sera suspendu.
Quant à la personne du mineur, tous les autres attributs de l’autorité parentale sont transférés à la personne ou à l’établissement à qui le mineur est confié, à l’exception du droit de consentir à l’adoption et au mariage du mineur ».
La Cour d’appel statuant en matière civile, a décidé, dans un arrêt du 18 février 2009 (n° rôle 34367), que le transfert de l’autorité parentale ne s’opère pas uniquement en cas de placement définitif mais également en cas de mesure de garde provisoire.
La question du bien-fondé ou non d’un transfert automatique de l’autorité parentale en cas de placement a fait l’objet de discussions ardues depuis des décennies.
Le transfert automatique de l’autorité parentale n’est pas à confondre avec une déchéance de l’autorité parentale. Les parents d’un enfant placé conservent le droit d’être informés et consultés pour toutes les décisions importantes relatives à leur enfant, même si la décision revient en définitive à la personne ou à l’institution accueillant l’enfant.
Cette situation n’opère cependant pas de différence entre les parents qui se désintéressent de leur enfant au point de ne plus avoir de contact avec celui-ci et les parents qui certes ne sont, au moment du placement, pas à même d’assurer la sécurité et le bien-être de leur enfant sans cependant se désintéresser de son sort.
Ainsi, ces parents ressentent souvent le transfert de l’autorité parentale comme une sanction à leur égard même si tel n’est pas l’objectif de cette disposition légale.
Lors de travaux précédents ayant donné lieu au projet de loi 5351, le groupe de travail interministériel « Protection de la Jeunesse » avait, dans son avis de juin 2002, analysé les avantages et les inconvénients du transfert automatique de l’autorité parentale. A l’époque, ce groupe de travail avait conclu au maintien du principe.
Le présent projet de loi a également été précédé de travaux importants et de discussions menées au sein d’un nouveau groupe de travail. Lors de ces discussions, il a été souligné que le transfert automatique de l’autorité parentale entraîne, chez certains parents, une forte démotivation à collaborer avec l’établissement voire un désengagement de la vie de leur enfant.
Ceci rend évidemment le travail pédagogique en vue d’une réintégration familiale plus difficile.
Dans un souci d’une responsabilisation accrue des parents, il a été décidé d’opérer un revirement complet du système actuel en établissant le principe du maintien de l’autorité parentale des parents en cas de placement judiciaire de leur enfant.
Or, un des attributs de l’autorité parentale, à savoir le droit de fixer le lieu de résidence de l’enfant, est manifestement incompatible avec une mesure de placement judiciaire, le lieu de résidence du mineur étant fixé judiciairement. Par conséquent, cet attribut de l’autorité parentale n’est plus exercé par les parents du mineur placé.
Ce revirement a ainsi pris en compte l’avis 04/2011 rendu par la Commission consultative des Droits de l’Homme du Grand-Duché de Luxembourg (ci-après « laCCDH »).
La CCDH avait, en effet, déjà pointé du doigt ce problème relatif au transfert des attributs de l’autorité parentale en matière de garde provisoire, estimant qu’il n’était pas exclu, dans un pareil cas, que les parents soient simplement déresponsabilisés et que toute décision concernant l’enfant soit ôtée de leurs mains.
La Commission a même estimé qu’il s’agissait là d’une atteinte à leur droit d’être parent et de s’occuper de leurs enfants, tel que prévu aux articles 8,9 et 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Elle avait ainsi relevé qu’il était tout à fait possible de démembrer l’autorité parentale et de ne transférer à l’institution qui recueille l’enfant que certains attributs, tel que notamment le droit de décider de la résidence des enfants.
Une telle modification a été prise en compte dans le cadre du projet de loi actuel.
Cependant, cette modification risque également de rendre l’organisation pratique de la vie du mineur placé plus compliquée pour l’établissement ou la personne qui accueille le mineur. En effet, le maintien de l’autorité parentale au profit des parents nécessite un échange d’informations permanent et une collaboration active et de bonne foi de tous les intervenants.
Le projet de loi prévoit ainsi une exception au principe général du maintien de l’autorité parentale en stipulant que lorsqu’au cours du placement judiciaire, il s’avère que le maintien de l’autorité parentale au profit des parents n’est pas dans l’intérêt de l’enfant, le juge de la jeunesse peut décider de transférer l’autorité parentale à la personne ou à l’établissement qui accueille le mineur.
Cette décision doit cependant être précédée par une réunion à laquelle sont entendus ou du moins « dûment convoqué la personne ou l’établissement à qui le mineur est confié ainsi que les parents, tuteur ou gardiens du mineur ».
Sont notamment visées les situations où la collaboration n’est plus possible par exemple parce que les parents sont injoignables ou refusent de prendre des décisions ou de faire des démarches administratives ou médicales nécessaires et dans l’intérêt de l’enfant. Est également envisageable la situation où les parents prennent des décisions manifestement contraires à l’intérêt de leur enfant.
Dans l’optique où ce Projet de loi serait définitivement voté à l’avenir, il appartiendra ainsi à l’Avocat d’enfant, en tenant compte de l’intérêt supérieur du mineur, d’encourager le maintien de ce dernier dans son milieu familial, ou au contraire et dans des circonstances exceptionnelles, de veiller à ce qu’un transfert de l’autorité parentale se fasse au bénéfice de l’établissement d’accueil.