Les grands changements de la réforme du droit de la famille applicable à compter du 1er novembre 2018
REAL, Avocats à la Cour
ARTICLE 1
Les garanties issues de l’institution du Juge aux affaires familiales : entre simplification, rapidité, et réduction des coûts de la procédure dans l’intérêt des familles
La réforme du droit de la famille opérée par la loi du 27 juin 2018 a regroupé un certain nombre de compétences pouvant être englobées sous le concept du « droit de la famille » entre les mains d’un magistrat unique : le Juge aux affaires familiales (ci-après le « JAF »).
Ces compétences, qui étaient initialement dispersées entre différentes juridictions comme le juge de paix, une chambre civile du tribunal d’arrondissement, le président du tribunal d’arrondissement, le juge de la jeunesse ou le juge des tutelles se retrouvent désormais énumérées à l’article 1007-1 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le JAF est ainsi compétent pour toutes les procédures relatives au mariage, comme par exemple les litiges relatifs aux droits et devoirs respectifs des époux. Il est également compétent pour connaître des procédures de divorce, que ce soit pour les mesures provisoires (ancien référé-divorce) ou pour le fond du divorce. Un autre contentieux très important qui relève du JAF est celui relatif à l’autorité parentale, c’est-à-dire les litiges relatifs aux modalités d’exécution de l’autorité parentale peu importe si les parents sont mariés, vivent ensemble, sont divorcés ou séparés. En outre, toutes les compétences qui concernent les mineurs et qui sont actuellement exercées par le Juge des tutelles sont transférées au JAF. Le même constat s’applique concernant les requêtes visant la prolongation de la période d’expulsion d’une personne, suite à un cas de violence domestique, matière qui était attribuée au président du Tribunal d’arrondissement.
Le but de la réunion de ces nombreuses compétences relatives au droit de la famille entre les mains du Juge aux affaires familiales est de permettre à ce magistrat de suivre une famille, dans la mesure du possible, à travers toutes les procédures qui peuvent surgir. Ce regroupement permet au juge d’avoir une vision globale de la famille et met fin à l’éparpillement des attributions entre les différentes juridictions.
La nouvelle procédure applicable au JAF a été guidée par le souci d’une simplification des procédures actuelles tout en respectant les droits de chacune des parties. A ce titre, l’innovation selon laquelle les mesures provisoires et le fond seront dorénavant toisés par le même juge, dans le cadre de la même instance, permet de gagner en efficacité et en rapidité, et facilite en même temps les démarches pour le justiciable.
Dans cet état d’esprit, le législateur a choisi la voie de la requête pour saisir le JAF au lieu de la procédure dite classique en matière civile consistant en une assignation nécessitant l’intervention d’un huissier de justice. La requête aura ainsi l’avantage non négligeable d’éviter l’engagement de frais de la part des parties, le service du greffe se chargeant de la convocation dans le cadre de l’ensemble des matières intéressant le droit de la famille.
Par ailleurs, le législateur a pris en compte le fait que le contentieux du droit familial concernait par essence des situations familiales très difficiles et qu’il était dans l’intérêt des familles, et surtout des enfants, d’avoir des réponses judiciaires rapides aux litiges qui se posent, raison pour laquelle la fixation des affaires devant le JAF est encadrée dans des délais restreints.
La nouvelle loi a également pour but de renforcer le rôle conciliateur du juge, les parties étant désormais obligée de se présenter personnellement devant lui. La procédure devant le JAF sera dans une très large mesure orale et se déroulera en présence des parties et le cas échéant de leurs avocats. Le JAF ayant une mission générale de conciliation des parties, il devra s’entretenir avec chacune des parties afin de se faire une idée d’ensemble du litige qui oppose les parties et de recueillir les points de vue de chacune d’elles.
Les dispositions législatives telles que modifiées par l’institution du JAF permettront ainsi de résoudre plus rapidement et efficacement le contentieux familial et tendront à l’apaisement de ce contentieux et à la préservation des liens entre les enfants et leurs deux parents postérieurement à la séparation du couple parental.
ARTICLE 2
La loi du 27 juin 2018 réformant le droit de la famille : l’instauration d’une procédure accélérée et simplifiée en matière de divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales
La loi du 27 juin 2018 instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l’autorité parentale, applicable à compter du 1er novembre 2018, a considérablement modifié les cas d’ouverture prévus pour divorcer.
Les cas d’ouvertures précédents relatifs au divorce pour faute (ancien article 229 du Code civil), divorce pour séparation de plus de trois ans (ancien article 230 du Code civil) et divorce pour séparation de plus de cinq ans en cas de maladie (ancien article 231 du Code civil) se retrouvent ainsi supprimés.
En effet, conformément au nouvel article 229 du Code civil, le divorce pourra être prononcé dans deux cas : soit par consentement mutuel, soit pour rupture irrémédiable des relations conjugales.
L’analyse du nouveau cas d’ouverture tel qu’institué par la loi du 27 juin 2018 a pour finalité d’instituer des avantages considérables dans le but de remédier aux lacunes qui avaient été relevées dans le cadre des procédures contentieuses, concernant à la fois la durée particulièrement longue de la procédure de divorce contentieuse ainsi que les dérives tenant à la difficulté voire l’impossibilité de divorcer en l’absence de preuve d’une faute ou de consentement des deux époux à divorcer (A).
A l’inverse, la réforme du divorce par consentement mutuel telle qu’opérée par la loi du 27 juin 2018 fait apparaître une perte d’efficacité en matière de rapidité pour mettre un terme au mariage des parties et semble revêtir désormais une certaine complexité procédurale (B).
A – Les mérites de la rupture irrémédiable des relations conjugales : célérité et simplification de la procédure de divorce
La réforme prévoit que le divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales peut être demandé, par l’intermédiaire d’un Avocat à la Cour, soit de manière unilatérale par l’un des conjoints, soit par les deux époux conjointement si un accord est trouvé quant au principe du divorce.
Suite au dépôt de la requête unilatérale ou conjointe, les parties sont ensuite convoquées par le greffe dans un délai de 15 jours à compter du dépôt de la requête, le délai de comparution étant de 8 jours. L’audience est ensuite fixée endéans un délai d’un mois à partir du jour de l’expiration du délai de comparution précité.
En cas d’accord sur le principe du divorce entre les parties, il importe de souligner que ces dernières peuvent se voir prononcer leur divorce dès la fixation de la première audience, et donc dans un délai considérablement rapide.
Dans l’optique où les parties ne seraient pas d’accord sur l’intégralité des conséquences du divorce ou sur d’éventuelles mesures accessoires, le Juge peut statuer à cet égard de manière séparée, plus tard, sans que le prononcé du divorce n’en soit affecté.
Un autre point non négligeable qui ressort de cette nouvelle cause de divorce est la possibilité désormais, au même titre que les lois portugaise et française, de pouvoir divorcer en l’absence de volonté réciproque en ce sens des époux et surtout sans la nécessité de devoir rapporter la preuve d’une faute dans le chef du conjoint absent ou qui ne consent pas à divorcer.
Si des avancées considérables peuvent être ainsi constatées quant à la procédure du divorce pour rupture irrémédiable de la vie commune, le même constat ne saurait être tiré en matière de divorce non-contentieux (B).
B – Le divorce par consentement mutuel réformé : vers une procédure complexifiée et ralentie ?
La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel implique de saisir le Tribunal par requête conjointe déposée au greffe, en y annexant la convention de divorce par consentement mutuel rédigée par un avocat ou par un notaire, les pièces légalement requises ainsi que l’établissement d’un inventaire des biens communs ou indivis soumis au partage.
Après le dépôt de la requête, le greffe convoquera également les parties dans un délai de 15 jours. Cependant, il échet de relever que le législateur a omis de mentionner de délai prévu pour la fixation de l’audience, de sorte que les parties ne sont aucunement assurées de bénéficier d’un délai bref pour la fixation de leur première audience devant le Juge aux affaires familiales.
Par ailleurs, une fois que le Juge aux affaires familiales aura convoqué personnellement les parties afin de voir confirmer leur volonté de divorcer, ce dernier va effectuer une analyse du contenu de la convention et rechercher si aucune clause n’est contraire à l’intérêt supérieur des enfants et si la convention ne porte pas une atteinte disproportionnée aux intérêts d’un des conjoints.
Si le Juge estime que la convention est de nature à porter atteinte à l’intérêt de l’enfant ou aux droits d’un des conjoints, les parties obtiendront un délai de six semaines pour modifier la ou les clauses et présenter une nouvelle convention. De nouveaux débats seront alors fixés à une audience ultérieure, au-delà de ce délai de six semaines.
Si aucune nouvelle convention n’est transmise dans le délai imparti, la demande en divorce par consentement mutuel sera déclarée caduque par jugement.
Le Juge pourra soit déclarer la convention modifiée adéquate et prononcer le divorce, soit juger la convention non adéquate et rendre ainsi une ordonnance de renvoi en formation collégiale, cette dernière composition ayant alors la possibilité d’homologuer la convention ou de rendre un jugement déboutant le prononcé du divorce.
* * *
Par conséquent, force est de constater que contrairement à l’institution de la nouvelle cause de divorce pour rupture irrémédiable de la vie commune, le législateur a fixé de nouvelles règles de procédure en matière de divorce par consentement mutuel qui tendent à complexifier le régime tel qu’il existait auparavant, avec le risque d’aboutir, in fine, à un divorce plus tardivement que s’il avait été demandé sur le fondement de la rupture irrémédiable des relations conjugales.
Le recul et les applications futures qui seront faites en pratique de cette réforme démontreront si de telles craintes en terme de lenteur et de complexité sont justifiées.
En tout état de cause, le recours au cas de divorce contentieux pour rupture irrémédiable de la vie commune ne peut qu’être favorablement accueilli par les deux conjoints qui demeurent d’accord sur le principe du divorce et qui sont désireux de voir prononcer leur divorce rapidement.
ARTICLE 3
La réforme du droit de la famille instituant le principe de l’autorité parentale conjointe : à la recherche d’une égalité pour tous les parents indépendamment de leur statut juridique
La réforme de l’autorité parentale est devenue indispensable en raison des nouvelles formes de parentalités et de la nécessité, rappelée à maintes reprises par la Cour constitutionnelle, de mettre sur un pied d’égalité les parents, quel que soit leur statut matrimonial.
Le législateur a en effet pu constater que les dispositions légales antérieures à la loi du 27 juin 2018 ne reflétaient plus la réalité de la société luxembourgeoise, le mariage étant désormais largement concurrencé par d’autres formes d’union. En outre, les anciennes dispositions du Code civil relatives à l’autorité parentale ont été déclarées inconstitutionnelles par la Cour constitutionnelle par un arrêté du 26 mars 1999.
La réforme de l’autorité parentale prévoit ainsi comme principe général celui de l’autorité parentale conjointe (1). Le législateur a également veillé à règlementer l’autorité parentale en cas de séparation des parents (2).
- Le principe de la coparentalité établi en règle
La loi du 27 juin 2018 a expressément introduit le principe selon lequel les parents, qu’ils soient mariés ou non, exercent en commun l’autorité parentale à l’égard de leur enfant. La notion même d’autorité parentale a été également précisée par le nouvel article 372 du Code civil qui l’a définie comme « un ensemble de droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant ».
Les règles antérieures d’attribution de l’autorité parentale variaient en fonction du statut matrimonial des parents. Pour les enfants nés dans le mariage, l’autorité parentale était exercée conjointement par les deux époux. Par contre, pour les enfants nés hors mariage, l’ancien article 380 du Code civil disposait que, même si les deux parents ont reconnu l’enfant, la mère exerçait seule l’autorité parentale, sauf déclaration conjointe des parents devant le Juge des tutelles ou décision judiciaire ordonnant l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Cette disposition légale a été déclarée comme étant contraire à l’article 11 (2) de la Constitution par la Cour constitutionnelle dans l’arrêt précité.
Le principe de l’exercice commun de l’autorité parentale opérée par la nouvelle loi a comme conséquence qu’en principe l’accord des deux parents est nécessaire pour tous les actes usuels et non-usuels qui relèvent de l’autorité parentale.
Cependant, lorsqu’un des parents prend une décision qualifiée d’acte usuel, l’accord de l’autre parent est présumé, contrairement aux actes non-usuels pour lesquels l’accord de l’autre parent n’est pas présumé.
En cas de désaccord des parents sur une décision à prendre, chaque parent est libre de saisir le Juge aux affaires familiales qui devra alors trancher en fonction de ce que l’intérêt de l’enfant exige.
Le corollaire du principe de la coparentalité est que la séparation des parents est sans incidence sur le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Ce principe s’applique tant aux parents mariés, divorcés, séparés ou qui étaient liés par un partenariat. La loi a ainsi introduit un régime uniforme d’organisation des modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Après la séparation des parents, est affirmé le droit de l’enfant au maintien des liens avec ses deux parents, tandis que chacun des parents a l’obligation de maintenir les relations personnelles avec l’enfant. Cette règle s’applique non seulement au parent avec lequel l’enfant réside habituellement mais aussi au parent avec lequel l’enfant ne vit pas habituellement ou au parent qui ne dispose pas de l’autorité parentale.
- L’autorité parentale en cas de séparation des parents
La nouvelle loi entend favoriser les accords entre les parents surtout en cas de séparation et ce conformément au concept de coparentalité. Les parents pourront ainsi formaliser leur accord sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale dans une convention qui peut, à leur demande, être homologuée par le Juge aux affaires familiales.
Ainsi, une grande nouveauté réside désormais dans l’introduction, dans le Code civil, du concept de la résidence alternée (possibilité de fixer la résidence de l’enfant alternativement au domicile de chacun des parents), qui est limitée toutefois au cas où elle rencontre l’accord des deux parents.
La résidence alternée n’impose pas un partage strictement égal du temps de résidence de l’enfant au domicile de chacun des parents et présuppose quand même une certaine proximité des domiciles respectifs des parents et une bonne entente entre eux, dans l’intérêt de l’enfant commun.
Si l’exercice conjoint de l’autorité parentale des parents après leur séparation est le principe, le Juge aux affaires familiales peut néanmoins décider d’attribuer l’exercice de l’autorité parentale à un seul parent, lorsque l’intérêt de l’enfant exige. Le parent qui n’exerce pas ou partiellement l’autorité parentale garde cependant en principe un droit de visite et d’hébergement sauf lorsque des motifs graves s’y opposent.
Concernant l’exercice du droit de visite et d’hébergement, le législateur a souhaité consacrer une pratique qui existe déjà actuellement, à savoir que le droit de visite peut, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant présente un danger, s’exercer dans un espace de rencontre ou en présence d’une tierce personne.
En outre, afin de prévenir les enlèvements internationaux d’enfants ou les cas de non-retour d’enfants après l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement, le législateur a introduit la possibilité pour le Juge aux affaires familiales d’ordonner, dans des circonstances exceptionnelles, l’inscription dans le passeport de l’enfant de l’interdiction pour celui-ci de quitter le territoire du Grand-Duché de Luxembourg sans l’autorisation des deux parents.
Le législateur a également décidé d’élargir le champ des personnes pouvant demander un droit de visite, voire un droit d’hébergement à des tiers qui ne sont pas nécessairement des membres de la famille de l’enfant.
A travers cette réforme de l’autorité parentale, force est ainsi de constater que les parents se voient désormais mis sur un pied d’égalité quel que soit leur statut, dans le but essentiel d’adapter la loi à l’évolution de la société et notamment aux formes diversifiées que peut revêtir aujourd’hui une famille.
ARTICLE 4
Autre nouveauté de la loi du 27 juin 2018 : l’homologation, gage de sécurité pour les parties afin de voir exécuter leur convention
Nombreux sont les parents qui entendent régler les conséquences de leur séparation par le biais d’une convention dans le cadre de laquelle ils auront déterminé, au préalable et d’un commun accord, les différentes modalités tels que notamment l’exercice de l’autorité parentale, la fixation du domicile et du droit de visite et d’hébergement de l’enfant commun, la pension alimentaire de l’enfant commun.
A cet égard, la réforme du droit de la famille opérée par la loi du 27 juin 2018 a introduit une innovation considérable en matière de procédures non-contentieuses puisqu’il est désormais prévu expressément l’homologation d’une convention établie par les parents non mariés ainsi que l’homologation des conventions de divorce par consentement mutuel.
Concernant les parents non mariés, le nouvel article 377 du Code civil prévoit que « les parents peuvent saisir le tribunal afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale, fixent le domicile et la résidence de l’enfant, le droit de visite et d’hébergement ainsi que la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ».
Pour se faire, les parents, assistés le cas échéant de leur avocat, devront déposer une requête conjointe en homologation de la convention. Le greffier convoquera les parties endéans un délai de 15 jours à compter du dépôt de la requête et l’audience pour l’homologation de la convention sera fixée dans un délai d’un mois. Le Parquet aura la possibilité d’assister également à cette audience et il pourra, le cas échéant, conclure oralement ou par des conclusions écrites antérieures à l’audience.
Une telle innovation aura l’avantage considérable d’obtenir une décision revêtant le caractère exécutoire et entrainant ainsi la possibilité d’une condamnation future éventuelle du parent qui n’exécute pas correctement les dispositions de la convention (par exemple par le biais de la procédure de saisie-arrêt diligentée par l’Huissier de Justice pour obtenir paiement d’une pension alimentaire).
En outre, pour les couples mariés, la convention de divorce sera également dorénavant homologuée par le Tribunal. Elle fera ainsi partie intégrante de la décision de divorce. Ceci facilitera la reconnaissance et l’exécution, tant à l’intérieur du pays qu’à l’étranger, non seulement de la décision ayant prononcé le divorce, mais également des mesures contenues dans la convention des parties telles qu’homologuée par le Tribunal et notamment celles concernant l’autorité parentale et le droit de visite et d’hébergement des enfants.
Ainsi, cette convention de divorce sera considérée comme « décision » au sens des textes internationaux ou européens, tel le règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000.
Or, avec la législation antérieure en matière de divorce par consentement mutuel, le Tribunal donnait simplement acte aux parties des éléments précisés dans leur convention de divorce. Ainsi, si une des parties ne devait pas respecter la convention, l’autre partie devait entamer une nouvelle procédure (par exemple devant la Justice de Paix pour obtenir un jugement de condamnation au paiement de la pension alimentaire), afin d’obtenir un titre exécutoire en la matière.
Il convient donc de saluer cette nouvelle disposition introduisant l’homologation par le Tribunal d’une convention que les parents ou conjoints ont arrêté ensemble, une telle possibilité représentant incontestablement un gage de sécurité pour les parties afin de pouvoir faire exécuter immédiatement leur convention en cas de non-respect de celle-ci.