La réforme du droit de la famille instituant le principe de l’autorité parentale conjointe : à la recherche d’une égalité pour tous les parents indépendamment de leur statut juridique

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REAL, Avocats à la Cour

La réforme de l’autorité parentale est devenue indispensable en raison des nouvelles formes de parentalités et de la nécessité, rappelée à maintes reprises par la Cour constitutionnelle, de mettre sur un pied d’égalité les parents, quel que soit leur statut matrimonial.

Le législateur a en effet pu constater que les dispositions légales antérieures à la loi du 27 juin 2018 ne reflétaient plus la réalité de la société luxembourgeoise, le mariage étant désormais largement concurrencé par d’autres formes d’union. En outre, les anciennes dispositions du Code civil relatives à l’autorité parentale ont été déclarées inconstitutionnelles par la Cour constitutionnelle par un arrêté du 26 mars 1999.

La réforme de l’autorité parentale prévoit ainsi comme principe général celui de l’autorité parentale conjointe (1). Le législateur a également veillé à règlementer l’autorité parentale en cas de séparation des parents (2).

Le principe de la coparentalité établi en règle

La loi du 27 juin 2018 a expressément introduit le principe selon lequel les parents, qu’ils soient mariés ou non, exercent en commun l’autorité parentale à l’égard de leur enfant. La notion même d’autorité parentale a été également précisée par le nouvel article 372 du Code civil qui l’a définie comme « un ensemble de droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant ».

Les règles antérieures d’attribution de l’autorité parentale variaient en fonction du statut matrimonial des parents. Pour les enfants nés dans le mariage, l’autorité parentale était exercée conjointement par les deux époux. Par contre, pour les enfants nés hors mariage, l’ancien article 380 du Code civil disposait que, même si les deux parents ont reconnu l’enfant, la mère exerçait seule l’autorité parentale, sauf déclaration conjointe des parents devant le Juge des tutelles ou décision judiciaire ordonnant l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Cette disposition légale a été déclarée comme étant contraire à l’article 11 (2) de la Constitution par la Cour constitutionnelle dans l’arrêt précité.

Le principe de l’exercice commun de l’autorité parentale opérée par la nouvelle loi a comme conséquence qu’en principe l’accord des deux parents est nécessaire pour tous les actes usuels et non-usuels qui relèvent de l’autorité parentale.

Cependant, lorsqu’un des parents prend une décision qualifiée d’acte usuel, l’accord de l’autre parent est présumé, contrairement aux actes non-usuels pour lesquels l’accord de l’autre parent n’est pas présumé.

En cas de désaccord des parents sur une décision à prendre, chaque parent est libre de saisir le Juge aux affaires familiales qui devra alors trancher en fonction de ce que l’intérêt de l’enfant exige.

Le corollaire du principe de la coparentalité est que la séparation des parents est sans incidence sur le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Ce principe s’applique tant aux parents mariés, divorcés, séparés ou qui étaient liés par un partenariat. La loi a ainsi introduit un régime uniforme d’organisation des modalités d’exercice de l’autorité parentale.

Après la séparation des parents, est affirmé le droit de l’enfant au maintien des liens avec ses deux parents, tandis que chacun des parents a l’obligation de maintenir les relations personnelles avec l’enfant. Cette règle s’applique non seulement au parent avec lequel l’enfant réside habituellement mais aussi au parent avec lequel l’enfant ne vit pas habituellement ou au parent qui ne dispose pas de l’autorité parentale.

L’autorité parentale en cas de séparation des parents

La nouvelle loi entend favoriser les accords entre les parents surtout en cas de séparation et ce conformément au concept de coparentalité. Les parents pourront ainsi formaliser leur accord sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale dans une convention qui peut, à leur demande, être homologuée par le Juge aux affaires familiales.

Ainsi, une grande nouveauté réside désormais dans l’introduction, dans le Code civil, du concept de la résidence alternée (possibilité de fixer la résidence de l’enfant alternativement au domicile de chacun des parents), qui est limitée toutefois au cas où elle rencontre l’accord des deux parents.

La résidence alternée n’impose pas un partage strictement égal du temps de résidence de l’enfant au domicile de chacun des parents et présuppose quand même une certaine proximité des domiciles respectifs des parents et une bonne entente entre eux, dans l’intérêt de l’enfant commun.

Si l’exercice conjoint de l’autorité parentale des parents après leur séparation est le principe, le Juge aux affaires familiales peut néanmoins décider d’attribuer l’exercice de l’autorité parentale à un seul parent, lorsque l’intérêt de l’enfant exige. Le parent qui n’exerce pas ou partiellement l’autorité parentale garde cependant en principe un droit de visite et d’hébergement sauf lorsque des motifs graves s’y opposent.

Concernant l’exercice du droit de visite et d’hébergement, le législateur a souhaité consacrer une pratique qui existe déjà actuellement, à savoir que le droit de visite peut, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant présente un danger, s’exercer dans un espace de rencontre ou en présence d’une tierce personne.

En outre, afin de prévenir les enlèvements internationaux d’enfants ou les cas de non-retour d’enfants après l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement, le législateur a introduit la possibilité pour le Juge aux affaires familiales d’ordonner, dans des circonstances exceptionnelles, l’inscription dans le passeport de l’enfant de l’interdiction pour celui-ci de quitter le territoire du Grand-Duché de Luxembourg sans l’autorisation des deux parents.

Le législateur a également décidé d’élargir le champ des personnes pouvant demander un droit de visite, voire un droit d’hébergement à des tiers qui ne sont pas nécessairement des membres de la famille de l’enfant.

A travers cette réforme de l’autorité parentale, force est ainsi de constater que les parents se voient désormais mis sur un pied d’égalité quel que soit leur statut, dans le but essentiel d’adapter la loi à l’évolution de la société et notamment aux formes diversifiées que peut revêtir aujourd’hui une famille.